GmbH-Satzungen

Zur Wirk­samkeit von Wett­bewerbs­verboten in GmbH-Satzungen

Häufig sehen Satzungen von Gesellschaften mit beschränkter Haftung Wettbewerbsverbote, gerichtet an die Gesellschafter, vor. In der Regel beziehen sich diese – anders als solche an Geschäftsführer – lediglich auf die vereinbarte Vertragsdauer, wirken mithin bloß bis zur Wirksamkeit eines Austritts oder Ausschlusses aus der Gesellschaft. In aller Regel wird für den Austritt eines Gesellschafters durch Kündigung der Gesellschaft eine vergleichsweise lange Kündigungsfrist, zumeist von einem Jahr, vereinbart. Um zu verhindern, dass während dieses Zeitraums, in dem der Austritt des Gesellschafters besiegelt und sein Erhaltungsinteresse zu Gunsten der Gesellschaft minimiert ist, sprich: der Gesellschaft Schaden zugefügt wird, wir oft ab Zugang der Kündigungserklärung ein Stimmrechtsausschluss zu Lasten des den gekündigten Geschäftsanteil haltenden Gesellschafters vereinbart. Die dargestellte Regelungskombination ist gerade in kleinen und mittleren als GmbH ausgestalteten Unternehmen Legion. Von den nachstehenden Ausführungen dürften daher unzählige Gesellschaften betroffen sein.

I. Problemaufriss

Es stellt sich hier die Frage, ob das Wettbewerbsverbot wirksam sein kann. Wie in dem vorgehenden Beitrag dargestellt, schränken Wettbewerbsverbote stets die Berufsfreiheit des Betroffenen gem. Art. 12 Abs. 1 GG ein. Sie bewegen sich daher stets auf dem schmalen Grat zur Sittenwidrigkeit gem. § 138 Abs. 1 BGB, sodass sie wegen Nichtigkeit keine Wirksamkeit entfalten. Um ein Wettbewerbsverbot zu rechtfertigen, ist daher stets erforderlich, dass es so weit von schützenswerten Interessen der Gesellschaft gedeckt ist, dass es zumindest in zeitlicher, räumlicher und gegenständlicher Hinsicht nicht über das erforderliche Maß hinaus reicht. Grundsätzlich ist es daher auf die Vertragsdauer, das wirtschaftliche Einzugsgebiet und den Geschäftsbetrieb der Gesellschaft zu beschränken. Es muss aber auch durch Wettbewerb des Gesellschafters eine Gefahr drohen. Bei gesellschaftsvertraglichen Wettbewerbsverboten ist diese Gefahr dadurch gegeben, dass der Gesellschafter durch seine Mitwirkung an Gesellschafterversammlung, insbesondere also durch Stimmrechtsausübung, schädigenden Einfluss auf die Gesellschaft nimmt, weil sein Interesse nur mehr der Konkurrenztätigkeit gilt. Im oben dargestellten Fall ist daher problematisch: kann das Wettbewerbsverbot wirksam sein, wenn es sich auch auf einen Gesellschafter bezieht, der wegen Kündigungserklärung über kein Stimmrecht (mehr) verfügt?

II. Argumente pro Wettbewerbsverbot

Zu Gunsten solcher Wettbewerbsverbote wird zumeist das Auskunfts- und Einsichtsrecht gem. § 51a GmbHG sowie dessen Teilnahmerecht an Gesellschafterversammlungen angeführt. Der Gesellschafter könne umfassende Insiderinformationen der Gesellschaft erlangen und so sein Wissen für die Konkurrenzgesellschaft nutzen. Insbesondere könne er konkrete Geschäftspläne einsehen und strategisch diese konterkarieren.

Diese Auffassung teilen die Bundesgerichte seit jeher nicht: die zweckwidrige Verwendung von Insiderinformationen sei von vornherein treuepflichtwidrig und könne Schadensersatzansprüche auslösen. Es sei daher kein weitergehender Schutz durch ein Konkurrenzverbot, welches überdies und ohne konkrete Schädigungsmacht des Gesellschafters in dessen Berufsfreiheit eingreife, erforderlich. Zwischenzeitlich hat der Gesetzgeber für Recht befunden, dass dieser Schutzmechanismus zwar zu kurz greife. Dennoch sei ein Wettbewerbsverbot aufgrund der grundrechtlichen Brisanz nicht erforderlich. Insiderinformationen wurden daher per Geschäftsgeheimnisgesetz besonderem und strafbewehrtem Schutz unterstellt.

III. Argumente contra Wettbewerbsverbot

Ganz gewichtige Gründe sprechen indes gegen die Zulässigkeit solcher Wettbewerbsverbote. Bereits mit Urteil vom 30.11.2009, Az. II ZR 208/08, hat der BGH wie folgt für Recht befunden:

  1. Sieht die Satzung einer GmbH vor, dass der Austritt eines Gesellschafters der Umsetzung bedarf, behält ein Gesellschafter, der seinen Austritt aus der Gesellschaft erklärt hat, bis zu der erforderlichen Umsetzung seine Gesellschafterstellung. Er darf jedoch seine Mitgliedschaftsrechte nur noch insoweit ausüben, als sein Interesse am Erhalt der ihm zustehenden Abfindung betroffen ist (Fortführung von BGH v. 26.10.1983, II ZR 87/83, BGHZ 88, 320, NJW 1984, 489); seine Mitgliedschaftspflichten sind entsprechend reduziert.
  2. Ein an einen Gesellschafter gerichtetes umfassendes Wettbewerbsverbot in dem Gesellschaftsvertrag einer GmbH ist im Lichte von Art. 12 Abs. 1 GG einschränkend in dem Sinne auszulegen, dass es nur bis zum – wirksamen – Austritt aus der Gesellschaft bzw. bis zur Erklärung der Gesellschaft, sich gegen den ohne Vorhandensein eines wichtigen Grundes erklärten Austritt des Gesellschafters nicht wenden zu wollen, Gültigkeit beansprucht. Die Weitergeltung des Wettbewerbsverbotes über diesen Zeitpunkt hinaus käme einem gegen § 138 BGB i. V. m. Art. 12 GG verstoßendem Berufsverbot gleich.

Das Urteil ist in doppelter Hinsicht bemerkenswert:

Unter Ziff. 1 stellt der BGH sog. inzident, will heißen: beiläufig, klar, dass für Stimmrechtsausschlussklauseln wie vorstehend beschrieben ganz offensichtlich grundsätzlich ein berechtigtes Interesse besteht. Mehr noch: fehlt dem Austritt nur noch ein formeller Umsetzungsakt, ist bereits kraft Gesetzes die Ausübungsbefugnis des Gesellschafters in Betreff seines Stimmrechts eingeschränkt. Aufgrund der offensichtlichen Beschränkung des gesellschafterlichen Interesses auf Erhalt der zustehenden Abfindung, sei eine umfassende Rechtsausübung aus Stimmrecht treuwidrig und damit unzulässig.

Unter Ziff. 2 gibt der BGH aber auch vor, dass ab demjenigen Zeitpunkt, ab dem die Stimmrechtsausübung wegen bloßer Abwicklungsbeteiligung treuwidrig ist, dem Wettbewerbsverbot kein berechtigtes Interesse der berechtigten Gesellschaft mehr gegenübersteht. Es ist wegen sittenwidrigen Verstoßes gegen die Berufsfreiheit gem. § 138 Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 12 Abs. 1 GG nichtig.

Die Folge des Urteils ist offenbar: einem gesellschaftsvertraglichen Wettbewerbsverbot ist es jedenfalls darum zu tun, denjenigen Gesellschafter von dem Verbot auszunehmen, der ab Ablauf der Kündigungsfrist mit aber fortbestehender Mitgliedschaft mangels Umsetzungsakt für das Ausscheiden nur noch „wider Willen“ Gesellschafter ist, weil dessen Stimmrecht eingeschränkt ist. Heiß umstritten ist in der Juristerei dabei, ob maßgebliches Kriterium die Eigenschaft als „Gesellschafter wider Willen“ ist, oder aber doch ganz formal die fehlende kompetenzielle Bestimmungsmacht.

IV. Der konkrete Fall

Trotz der durchaus nachvollziehbaren Argumente für eine wirksame Wettbewerbsverbotsvereinbarung verbleibt es dabei, dass die Gesellschaft wegen fehlender Gefahr einer Aushöhlung durch den verpflichteten Gesellschafter nicht mehr schutzwürdig ist. Allein die Informationsrechte genügen nicht, als der Gesellschafter hierdurch keinen Schaden bewirken kann. Gegen die Erfassung der vorgestellten Konstruktion, in der der Gesellschafter willentlich durch Austrittserklärung auf sein Stimmrecht verzichtet, kann auch nicht vorgetragen, der Gesellschafter sei damit „freiwillig“ ohne Stimmrecht einem Wettbewerbsverbot unterlegen. Denn auf die „Willensrichtung“ des Gesellschafters kann es aufgrund der dogmatischen Begründung der Nichtigkeit nicht ankommen: bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit einer Vereinbarung ist nicht auf den Zeitpunkt der Geltendmachung („heute“), sondern auf den ursprünglichen Zeitpunkt der Vereinbarung abzustellen. Dies ist bei der Beurteilung der Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots stets der Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung des Wettbewerbsverbotes. Zu demjenigen Zeitpunkt, also dem Gründungsakt oder der Satzungsfassung, war die Mitgliedschaft der Beteiligten sicher gewollt. Der in die Gesellschaft eintretende signalisiert notwendigerweise als Durchgangsstadium des Eintritts einen Mitgliedswillen. Daher kann der BGH nicht auf die individuelle Willensrichtung abgestellt haben, als er den Fall des „Gesellschafters wider Willen“ beurteilt hat und das Wettbewerbsverbot für sittenwidrig befunden hat. Er führt insoweit aus:

„Die Bekl. ist zwar formell noch Gesellschafterin, weil sie ihren Geschäftsanteil noch nicht übertragen hat, und behält als solche bis zur Umsetzung ihres Austritts grundsätzlich die an ihre Mitgliedschaft geknüpften Rechte und Pflichten […]. Ihre – von der Kl. Akzeptierte – Austrittsentscheidung, durch die sie zu erkennen gegeben hat, sich in der Gesellschaft nicht mehr unternehmerisch betätigen und den Gesellschaftszweck nicht mehr fördern zu wollen, hat jedoch zur Folge, dass sie mit der Gesellschaft bis zur Umsetzung des Austritts nur noch vermögensrechtlich verbunden ist […]. Geht es für die Bekl. Nach ihrem Austritt demnach nur noch darum, die ihr zustehende Abfindung für ihren Geschäftsanteil zu erhalten, darf sie ihre Mitspracherechte in der Gesellschaft nur noch insoweit ausüben, als ihr wirtschaftliches Interesse an der Durchsetzung ihres Abfindungsanspruchs betroffen ist […]. Da die Abfindung der Bekl. für ihren Geschäftsanteil nicht von der Kl., sondern von ihrer Mitgesellschafterin aufzubringen ist, kommt der Wahrnehmung ihrer Mitgliedschaftsrechte nach ihrem Austritt nur noch unmaßgebliche Bedeutung zu. Ist es der Bekl. somit trotz fortbestehender Gesellschafterstellung weitgehend versagt, nach ihrem Austritt in den Angelegenheiten der Gesellschaft mitzusprechen und auf die künftige Entwicklung der Gesellschaft Einfluss zu nehmen, kann es ihr, da sie keinem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot unterliegt, nicht zugemutet werden, sich bis zur Umsetzung ihres Austritts – wie es § 6 des Gesellschaftsvertrags vorsieht – ohne räumliche Beschränkung jeglichen Wettbewerbs mit der Gesellschaft zu enthalten. Ein derart ausgedehntes Wettbewerbsverbot, durch das die Bekl. gezwungen würde, ihre wirtschaftliche Betätigungsfreiheit bis zum Verlust ihrer nur noch formell fortbestehenden Gesellschafterstellung weiterhin dem Erreichen des Gesellschaftszwecks unterzuordnen, diente – zumal die Bekl. auch als Arbeitnehmerin ausgeschieden ist – lediglich dem vom Senat in ständiger Rechtsprechung […] missbilligten Zweck, eine unerwünschte Wettbewerberin auszuschalten. Da es ihm somit an der erforderlichen Rechtfertigung fehlte, stellte es sich als unzulässiger Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Beklagten dar mit der Folge, dass es nichtig wäre.“

Der BGH postuliert damit grundlegend, dass Fälle der fehlenden Mitwirkungsmöglichkeit rein objektiv und generell von dem Wettbewerbsverbot außen vorzulassen sind. Auf die konkrete Willensrichtung kommt es nicht an.

Dies bestätigt auch die Rechtsprechung des BGH zu satzungsvertraglichen Wettbewerbsverboten im Allgemeinen:

Ein satzungsmäßiges Wettbewerbsverbot ist nach der Rechtsprechung nur dann wirksam vereinbart, wenn durch die betroffenen Gesellschafter eine wesentliche Mitbestimmung durch Beschlussfassung oder Beschlussverhinderung (sog. Sperrminorität) droht, oder aber die Gefahr der Aushöhlung der Gesellschaft durch sonstige, gleich wie begründete oder ausgestaltete Rechtsausübung droht (BGH NJW 1988, 2737; BGH NJW 1984, 1351; BGH NZG 2010, 76).

Danach ist ein satzungsmäßiges Wettbewerbsverbot für Gesellschafter für die Dauer der Vertragslaufzeit regelmäßig und grundsätzlich deshalb wirksam satzungsvertraglich vereinbar, weil der Gesellschafter durch Teilnahme an Abstimmungen der Gesellschafterversammlung tatsächlichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft zu nehmen vermag. Wesentliches Element für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit ist damit die Möglichkeit der mitbestimmenden Stimmrechtsausübung.

Nicht ausreichend für einen solchen Einfluss sind mithin schon prima facie bloße Auskunfts- und Einsichtsrechte gem. § 51a GmbHG. Hier schützt insbesondere das Geschäftsgeheimnisgesetz.

Demgemäß erklärt die Rechtsprechung Wettbewerbsverbote auch an Gesellschafter, die bei gesetzlicher Beschlussfassungskonzeption einen Stimmanteil von weniger als 25% Anteil am Stammkapital haben, in ständiger Rechtsprechung für unwirksam, weil ihnen die erforderliche Mitbestimmungsmacht fehlt.

Abstrahiert verlangt der BGH für ein satzungsmäßiges Wettbewerbsverbot also, dass seine Reichweite kumulativ gedeckt wird von (1) maßgeblichem Einfluss des Gesellschafters auf die Geschicke der Gesellschaft und (2) einer Erforderlichkeit zur Sicherung der wirtschaftlichen Existenzgrundlage der Gesellschaft, sowie dass (3) eine Vermeidung einer übermäßigen Beschränkung des betroffenen Gesellschafters in seinem wirtschaftlichen Fortkommen in jedem Fall garantiert ist. Andernfalls ist es wegen Verstoßes gegen § 138 I BGB i. V. m. Art. 12 I GG nichtig (BGH NJW 1988, 2737; BGH NJW 1984, 1351; BGH NZG 2010, 76; BGH NJW 1984, 2366; BGH NJW 1986, 2944; BGH BeckRS 1986, 31366531; BGH NJW-RR 1990, 226; BGH NJW 1997, 3089; BGH NJW 2000, 2584; BGH NJW 2004, 66; BGH NJW 2005, 2061).

Nichtig ist damit jedes Wettbewerbsverbot, das im Ergebnis nur den Zweck der Ausschaltung eines unliebsamen Wettbewerbers ohne originäre Schutzfunktion für Gesellschaftsinteressen beinhaltet (BGH NZG 2010, 270; BGH NJW-RR 1996, 741; BGH NZG 2000, 831; BGH NZG 2005, 843). Die Beurteilung erfolgt regelmäßig anhand einer Gesamtabwägung (Senat WM 1986, 1282).

In Gestaltungen, wie der eingangs beschriebenen, betrifft das Verbot einen Gesellschafter, dessen Beteiligung sich damit auf bloße Kapitalbeteiligung ohne Stimmrecht und Einfluss im Übrigen beschränkt. Damit mangelt es (1) am maßgeblichen Einfluss aufgrund der Kündigung des Geschäftsanteils und des damit entfallenden Stimmrechts. Legt man eine umfassende Gesamtbetrachtung zu Grunde, gilt dies bei paralleler Anstellungstätigkeit spätestens ab wirksamer Kündigung des Anstellungsvertrages, Freistellung oder Abberufung als Gesellschafter (= Organverhältnis), weil jede exekutive bzw. imperative Einflussnahme ausgeschlossen ist (Senat NJW 1984, 489; BGH WM 1983, 1354).

Voraussetzung (2) ist natürlich in jedem Einzelfall gesondert zu bewerten. Aber wider Bedingung (3) wird das Wettbewerbsverbot den Betroffenen regelmäßig auch unerträglich in seinem wirtschaftlichen Fortkommen beeinträchtigen. Zu diesem Schluss zwingt allein der Vergleich zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot eines GmbH-Geschäftsführers, das nach allgemeiner und unstreitiger Auffassung unwirksam ist, wenn es nicht mindestens für die Dauer der (hypothetischen) gesetzlich konzipierten Kündigungsfrist, vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist oder mindestens Dauer des Wettbewerbsverbots eine Karenzentschädigung vorsieht. Dies ist bei dem hier diskutierten, gesellschaftsvertraglichen Gesellschafter-Wettbewerbsverbot nicht der Fall, weil es sich (eigentlich) um ein klassisches vertragliches Wettbewerbsverbot handelt. Dieser ausgeübte Syllogismus wird in seiner Schlusslogik weiterhin dadurch gestützt, dass im gegebenen Fall für den Gesellschafter-Geschäftsführer ein karenzentschädigungsfreies nachvertragliches Wettbewerbsverbot auf mittelbarem Wege begründet und damit die gesamte Rechtsprechung in Betreff der Wirksamkeitserfordernisse für ein Geschäftsführer-Wettbewerbsverbot konterkariert würde. Es ist damit einem gesellschaftsvertraglichen Gesellschafter-Wettbewerbsverbot darum zu tun, Rücksichtnahme in Betreff einer gegebenenfalls vorhandenen Gesellschafter-Geschäftsführer-Konstellation und kapitalistischen Gesellschafterbeteiligung vorzusehen, um den Gesellschafter-Geschäftsführer, respektive den lediglich kapitalistisch beteiligten Gesellschafter vor einer Aushöhlung seiner grundgesetzlich garantierten Berufsfreiheit zu bewahren.

Es ist damit abschließend festzustellen, dass eine, wie die hier diskutierte ausgestaltete Regelung, einem Gesellschafter, ohne jede Einflussmöglichkeit auf die Geschicke der Gesellschaft, für die Dauer einer gewillkürten Kündigungsfrist jegliche berufliche Tätigkeit im Geschäftsbereich der Gesellschaft verwehrte, ohne dass hierfür eine Karenzentschädigung entrichtet würde. Es sind damit obige von der Rechtsprechung kumulativ postulierte Rechtmäßigkeitsbedingungen (1) und (3) in aller Regel zu verneinen.

Weil sich das Wettbewerbsverbot damit ab Stimmverlust gegen einen Gesellschafter richtet, der nur mehr aufgrund gewillkürt verlängerter Austrittsfrist zur Abwicklung seiner verbleibenden vermögensmäßigen Interessen beteiligt ist, ohne dass sich die Gesellschaft irgendeines mitwirkenden Einflusses ausgesetzt sieht, ist es damit lediglich für Zwecke der Ausschaltung eines nicht gewünschten Mittbewerbers geeignet, somit zweckfremd und nichtig gem. § 138 I BGB i. V. m. Art. 12 I GG (BGH NZG 2010, 270; BGH NJW-RR 1996, 741; BGH NZG 2000, 831; BGH NZG 2005, 843).